Juego online en Perú: “Entre gallos y medianoche, y los tornillos de Frankenstein”

El reconocido especialista en legislación peruana y regional de juego, Carlos A. Fonseca Sarmiento, socio de Fonseca Abogados LLC, preparó para Yogonet un análisis de las nuevas medidas tomadas en el mercado online de su país, que reproducimos a continuación:

Al tiempo que transcurre entre las 12:00 y 03:00, popularmente se le llama: entre gallos y medianoche, pues los primeros cantos del gallo empiezan antes del alba, generalmente a las 03:00.

Esta frase proviene de cuando Jesucristo fue capturado -en la noche-, para ser juzgado -de madrugada- por el Sanedrín, y hace referencia a una hora inadecuada para tomar decisiones. Literalmente eso ocurrió en Perú.

El 15 de julio de 2022, a las 02:13, fue aprobada la "Ley que regula la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia". No era una hora prudente para discutir y aprobar una ley. Incluso al día de hoy, en el Congreso peruano, hay propuestas de ley para prohibir que ello ocurra después de la medianoche, porque es razonable suponer que pasada esa hora, los congresistas ya deben estar agotados y poco predispuestos para la reflexión y como consecuencia de ello darán luz a leyes absurdas o poco evaluadas.

Debería aprobarse una ley que limite el horario del trabajo parlamentario pues los peligros y riesgos de aprobar leyes entre gallos y medianoche son reales, y el mejor ejemplo es lo acontecido el 15 de julio. En unos días se convertirá en Ley, luego que la promulgue el Presidente de la República -al ser el autor del proyecto que le dio origen, no tendría razón para vetarla-, y se publique en el Diario Oficial El Peruano.

No por mucho madrugar se amanece más temprano. Por el contrario, por más optimista que seamos, la experiencia de años en este sector nos dice que las leyes Frankenstein crean más externalidades negativas que positivas. Y en este caso, el Congreso optó por activar el modo difícil para regular esta actividad pues la ley aprobada está plagada de aporías, paradojas, antinomias y dilemas. Se está convirtiendo algo normal que el legislador peruano elija el modo más difícil de regular la actividad de los juegos de apuesta. Lamentablemente, esto trae consecuencias. Muchos procesos constitucionales, principalmente de inconstitucionalidad y de amparos.

¿Por qué tropezar tantas veces con la misma piedra? En mi opinión hay cinco razones: Ausencia de aplicación del principio de proporcionalidad en la elaboración de leyes, sesgos cognitivos, paternalismo, falta de uniformidad y desconocimiento de la materia sobre la que se legisla y el ingrediente final, sin lugar a dudas, la “precipitación irresponsable.

Si uno revisa el propio texto oficial que aparece en la web del Congreso -espero que no lo modifiquen, pues es la prueba del apresuramiento y la informalidad que gobierna nuestras instituciones-, de una forma extraordinariamente inusual, se señala en su última página los acuerdos que se llegaron en esa madrugada sobre como tendría que ser el texto sustitutorio: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/2070. Lo cito textualmente. Se señalaron 5 cosas:

1. Se acoge el texto del Poder Ejecutivo por entrar en mayor detalle y por facultar a la distribución del impuesto entre los beneficiarios de la recaudación.

2. Se establece que parte de la distribución debe dedicarse a la masificación del deporte.

3. Se elimina la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo.

4. Se elimina la discriminación de los no domiciliados, para que tributen de la misma manera que pagan los domiciliados en el Perú.

5. Se modifica el numeral 3.21 del artículo 3, de la propuesta del Poder Ejecutivo, de manera que se puedan mantener los puestos de apuestas de empresas autorizadas y que cumplen sus obligaciones tributarias, que hoy en día generan cientos de puestos de empleo.

Sin embargo, del propio texto oficial aprobado no se incorpora esto. Hay muchas incoherencias. Por ejemplo, no se eliminó el Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia, hay seis artículos que dan cuenta de ello. Lo único que se hizo es no colocar su tasa. El mismo error que hasta el día de hoy subsiste con el Impuesto Selectivo al Consumo a las loterías y apuestas sobre carreras de caballos.

Del mismo modo, el impuesto a los juegos del 11,76% de las ganancias brutas (es decir, 12% sobre el 98% de las ganancias brutas) -creado en el Capítulo X de la Ley- por expreso mandato del artículo 40°, sólo se aplica a las empresas domiciliadas en el Perú.

Tampoco se advierte que se proteja a las empresas que “hoy en día generan cientos de puestos de empleo”, pues no está permitido lo que ocurre actualmente, las apuestas presenciales en puntos de juego sin necesidad de utilizar un mecanismo de acceso remoto. Es indudable que si esto no se permite, se afectarán no a cientos, sino a miles de puestos de empleo.

La ley debería enmendarse cuanto antes. El objetivo de esta Ley es muy claro: recaudar. Lo de la ludopatía es la excusa pero lo que se quiere es recaudar. Pero justamente, su falta de coherencia hace tan predecible que no se logrará esas cifras absurdas e irresponsables que he escuchado decir a funcionarios del Ejecutivo y algunos legisladores que no tienen la menor idea de cómo funciona esta industria y que beneficios reales puede generar a través de impuestos, puestos de trabajo y auspicio del deporte.

Algo que me llama la atención es porqué el sector más representativo de esta industria no fue tomado en cuenta para la elaboración de la ley. Los representantes deben escuchar a su pueblo y más aún a quienes va destinada la norma. ¿Quién mejor que ellos para saber cómo funciona la industria?

Otros aspectos muy peculiares de esta ley son los siguientes:

1. No regula los juegos de apuesta de habilidad o de destreza, ya sean ofrecidos de modo presencial o a distancia. Los defectos semánticos de la ley -que son muchos- le otorga una ventaja considerable a los operadores de juegos de apuesta de habilidad, sean presenciales o a distancia, pues sencillamente, no están dentro del ámbito de aplicación de esta Ley. Podrán seguir funcionando como lo hacen hasta el día de hoy pues la ley no los somete. Y aquí se generan ciertos problemas para el tratamiento uniforme de esta actividad pues no cubre a todos los juegos de apuesta.

Los juegos de pronósticos deportivos en donde el apostador utiliza mecanismos de análisis sobre el desempeño de los jugadores y los equipos incluso empleando algoritmos, ¿podría calificar como un juego de habilidad? En otras palabras, se puede operar sin restricciones cualquier juego de apuesta que no califique como juego de azar.

Si uno puede probar que el juego que comercialmente ofrece es uno de habilidad o destreza, no es alcanzado por esta Ley y, en ejercicio de su derecho constitucional a la libre iniciativa y al principio de libertad, que nos dice que “nadie está impedido de hacer lo que aquella no prohíbe”, podrá continuar comercializándolo para residentes peruanos.

2. No califican como jugador las personas naturales que viven en el extranjero o que están como turistas en el país. Ellos podrán seguir apostando como lo han hecho hasta ahora pues están al margen de la ley.

Pero si el objetivo real del Estado es recaudar, aquí pierde una gran oportunidad de obtener impuestos que califican como exportación de servicios pues son ingresos que provienen de personas del exterior y no de residentes peruanos. Y no tiene lógica pues si los turistas pueden adquirir boletos de lotería o jugar máquinas tragamonedas en una sala de juego porque no pueden apostar por internet desde sus teléfonos cuando están en Perú?

3. Solo los operadores domiciliados en el Perú pagan el nuevo impuesto. Los operadores extranjeros tienen que obtener su licencia de juego ante la autoridad peruana, pero no tienen por qué pagar el mencionado impuesto del 11,76%.

4. Si uno opera al margen de la ley, no le genera responsabilidad penal. A diferencia de la operación ilegal de juegos de casino o máquinas tragamonedas, no es delito recibir apuestas de residentes peruanos sin cumplir las leyes peruanas. A lo mucho se le aplicará una sanción administrativa, pero sólo si opera juegos de azar no si opera juegos de destreza.

5. Cualquier empresa puede proveer juegos de apuestas deportivas así no sea titular de una plataforma de juego ni titular de una autorización de una plataforma de juego. Esto significa que los contratos de consorcio y asociación en participación, que funcionan con mucha regularidad entre los comercializadores de máquinas tragamonedas y los titulares de autorización, se masificarán en este sector.

La cantidad de operadores será muchísima más grande que la de máquinas tragamonedas, pues los costos de inversión son más bajos y como éstos operadores también van a ser afectados por muchas normas inconstitucionales que se han adoptado -por ejemplo, la autorización a que el reglamento disponga limitaciones a la libertad de empresa- los procesos de amparo van a estar al orden del día.

6. Los laboratorios van a tener excesivo trabajo en el Perú, pues todos los dueños de contenido de juego, pasarelas de pago y software en general tienen que registrarse y para ello, previamente deberán tener un certificado de cumplimiento.

¿Les dará tiempo al MINCETUR y a los laboratorios tener todo listo cuando entre en vigencia la ley? ¿Tendrá suficiente capacidad el MINCETUR para cumplir con los plazos de la Ley del Procedimiento Administrativo General?

En mi opinión, debieron haber establecido un procedimiento administrativo especial para la obtención de las licencias de juego pues la regla de los 30 días es muy corta y solo puede ser exceptuado si está en una ley especial como podía haber sido esta.

7. No hay ninguna restricción para ser accionista, director o trabajador de esta industria. Puedes haber cometido delitos en otro país o puedes ser cuñado o hijo del Presidente y no estarás impedido de tener tu casa de apuestas.

8. Finalmente, la cereza en el pastel de este apresuramiento, o mejor, “los tornillos del cuello” de esta ley Frankenstein es que todos los operadores deben operar con un dominio “bet.pe”. Esto me parece que es un atentado a la libertad de empresa.

Como se sabe, la libertad de empresa es el derecho de todos, de manera individual o asociada, a generar riqueza mediante el desarrollo de una actividad económica de libre elección y éste derecho tiene un contenido esencial que es aquello que puede considerarse como lo más distintivo y propio del mismo que lo hace ser tal derecho y no otro.

Aquello que al ser despojado pierde su propia naturaleza. Y el Tribunal Constitucional ya lo ha determinado jurisprudencialmente, por ejemplo, en el caso Ludesminio Loja Mori (STC 3330-2004-AA/TC) donde reconoce hasta 4 libertades en este derecho: libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, libertad de organización, libertad de competencia y libertad para cesar las actividades. Dentro de la segunda, se reconoce la libertad de elegir el nombre, domicilio, tipo de empresa, políticas de precios, contratación personal y política publicitaria, entre otros.

Entonces, ¿qué fin constitucional justifica que a las empresas se les restrinja su libertad de organización para obligarlas a usar bet.pe? ¿Qué perjuicios directos puede causar a la sociedad no introducir la obligación de usar “bet.pe”?

Esta restricción del “bet.pe” a la libertad de empresa sólo sería justificada si puede explicarse, con alta probabilidad de ocurrencia que hay un peligro para el Estado, la sociedad y los jugadores si no se implementa, y que éste no puede ser enfrentado de una manera efectiva con otros medios menos dañinos a la libertad de empresa.

No debe olvidarse que la libertad de empresa es un derecho constitucional y por lo tanto un principio que tiene que optimizarse en la mayor medida posible y solo puede ser restringido por otro derecho o fin constitucional relevante, en cuyo caso, opera la ponderación para que la afectación sea lo estrictamente razonable.

¿Estarán nuestros legisladores con la capacidad de reaccionar ante esto? Espero que sí. Si ya lo hicieron con el “baño neutro” que impedía que el Perú acoja la próxima reunión de la OEA, creo que también pueden reflexionar un poco y darse cuenta de los errores de esta Ley.