Brasil: "La lotería es un servicio público y puede ser operada por los estados"

La Corte juzgó procedentes las acciones contra la violación de un derecho constitucional fundamental (ADPF) 492 y 493, y declaró que los artículos 1 y 32, el párrafo introductorio y el primer párrafo del decreto ley 204/1967, que trata sobre la exclusividad del Gobierno para operar las loterías, no fueron recibidos por la Constitución de 1988.

La acción directa para la declaración de inconstitucionalidad (ADI) 4986, en la que se debatía si las normas del estado de Mato Grosso que regulaban la operación de modalidades de lotería invadían la facultad exclusiva del Gobierno para legislar sobre sistemas de consorcios y sorteos, fue juzgada improcedente, ya que estas se vinculan con el modelo federal de loterías.

Al orientar la opinión unánime del STF, el relator de las acciones, el ministro Gilmar Mendes, destacó que la naturaleza de la operación de las loterías es de servicio público y que la legislación federal no puede imponerle a cualquier ente federativo la "restricción a la operación de un servicio público más allá de la ya prevista en el texto constitucional (artículo 175)”. Según él, los dispositivos cuestionados en las ADPF eliminan la facultad subsidiaria de los estados para prestar servicios públicos cuya operación no está expresamente reservada en el texto constitucional al Gobierno (artículo 25, párrafo 1).

El relator observó que la jurisprudencia del STF se ha limitado a debatir la facultad legislativa de los servicios de lotería, pero, en este caso, lo que se discute es la facultad administrativa relativa a la prestación de un servicio público. Para él, la facultad exclusiva del Gobierno para legislar sobre el sistema de consorcios y sorteos no impide la facultad material de los estados para operar las actividades de lotería ni para regular dicha operación. Destacó, además, que el Gobierno es el único que puede definir qué modalidades de lotería pueden operar los estados.

Según el ministro, la Constitución no le atribuye al Gobierno esa exclusividad, y no prohíbe, ni expresa ni implícitamente, el funcionamiento de las loterías estatales. A su modo de ver, configura abuso del poder de legislar el hecho de que el Gobierno excluya a los demás entes federados de determinada recaudación, lo que impide el acceso a recursos destinados al mantenimiento de la seguridad social (artículo 195, inciso III) y, por lo menos a nivel federal, al funcionamiento de programas sociales y comunitarios. “La situación le quita a los estados una fuente significativa e ingresos", señaló.

El ministro Gilmar Mendes también consideró que no se puede inferir del texto constitucional la posibilidad del Gobierno, por medio de la legislación no constitucional, de excluir a otros entes federativos de la operación de la actividad económica, un servicio público autorizado por la propia Constitución; de lo contrario, habrá un desequilibrio entre los entes. Además, resaltó que las legislaciones estatales que disponen la creación de loterías solo deben hacer viable el ejercicio de la facultad material de creación de un servicio público cuya titularidad le pertenece al estado miembro. “Le corresponde al Gobierno establecer las directrices nacionales de su actuación”, resaltó.