El juego de la garantía: ¿Por qué algunos juegos de azar se regulan de forma más estricta que otros?

El abogado Luis Felipe Vial Castillo brinda un análisis sobre la fiscalización que realiza el Mincetur en Perú con los distintos juegos de azar. En su columna, advierte cómo a algunos juegos se les solicitan más requisitos o garantías que a otros para respaldar las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley. 

Los operadores de casinos y apuestas online tienen que entregar una póliza de caución o carta fianza, mientras que los bingos, las apuestas hípicas y las loterías no. ¿Acaso algunos juegos de azar son más lícitos que otros?, se cuestiona el experto y sugiere que la sobrerregulación a algunos sectores puede conducir al mercado negro.

Vial Castillo es abogado egresado de la Universidad de Lima y cuenta con una maestría en Derecho Empresarial por la misma casa de estudios. Se desempeñó en el sector público en el área de auditoría de la SUNAT, fue apoderado de las empresas del grupo Sagsa y gerente legal del grupo Cirsa. Actualmente, es socio de Gambling Consulting Group.

En el Perú los juegos de azar y apuestas son variopintos, tales como las apuestas hípicas en los hipódromos, las loterías tan anheladas, los bingos, los casinos, las tragamonedas, las apuestas deportivas y los juegos a distancia. Sin embargo, siendo juegos de azar y apuestas, ¿por qué no todas tienen la misma fiscalización? ¿Y por qué a todos no se les solicitan los mismos requisitos -o similares- para operar?

Uno de los aspectos que critico es el de la garantía para los juegos de casinos, máquinas tragamonedas, apuestas deportivas y apuestas a distancia. Tanto la Ley N° 27.153 como la Ley N° 31.557 exigen que los titulares de una autorización para la explotación de plataformas tecnológicas de juegos o apuestas deportivas a distancia entreguen una garantía a favor del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la presente Ley.

Comenzaré por lo inverso —no por las obligaciones— sino al respaldo de las sanciones derivadas de la aplicación de las leyes que rigen a los casinos, tragamonedas, titulares de una autorización para la explotación de plataformas tecnológicas de juegos o apuestas deportivas a distancia. ¿Por qué deben dichos empresarios constituir una póliza de caución o carta fianza a favor del Mincetur en el caso de que cometan infracciones que conlleven a sanciones?

En definitiva, nos encontramos ante normas que no toman en consideración el Principio de Presunción de Licitud según el cual "las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario". Desde el ámbito constitucional toda persona se presume inocente mientras no se declare su culpabilidad por un órgano jurisdiccional o administrativo con competencia para ello y esto se traslada al ámbito del procedimiento administrativo sancionador con el principio de presunción de licitud.

Según Roberto Baca Merino, “en atención al Principio de Presunción de Licitud aplicable a la potestad sancionadora de la Administración pública, las autoridades a cargo de los procedimientos administrativos sancionadores deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, y a efectos de desvirtuar dicha presunción inicial, aportar la evidencia probatoria que permita acreditar la existencia de la infracción y la culpabilidad del infractor”.

Esa garantía a favor del Mincetur tiene como razón fundamental ser un respaldo ante las sanciones derivadas de la aplicación de las leyes especiales y que incluso infringen el principio de imparcialidad dado que debería solicitarse lo mismo a otros juegos de azar y apuestas como las loterías, las apuestas hípicas o los bingos.

En definitiva: sí se presume la licitud en el caso de loterías, apuestas hípicas y/o bingos mientras que, a casinos, tragamonedas, apuestas deportivas a distancia y quienes operan plataformas tecnológicas de juegos no. Esto quiere decir que estaríamos ante la presunción de ilicitud dado que de antemano de una u otra forma los operadores de estas empresas van a incurrir en infracciones que conlleven a sanciones (como también sucede en todos los agentes que operan en el mercado en diversos sectores). ¿Sería positivo que los municipios soliciten garantías como cartas fianzas a los restaurantes para respaldo ante futuras sanciones que contravengan medidas de sanidad?

Es obvio que las normas no se respaldan ni en la Constitución, ni en el Tribunal Constitucional ni en la Ley N° 27.444 (Ley de Procedimiento Administrativo General), entendiéndose que existe una preacreditación de los actos ilícitos pasibles de sanción. Consideremos que la presunción de licitud cede ante la acreditación objetiva de los actos u omisiones sancionables en base a la tipificación.

La presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos estos elementos formando convicción.

Tanto la Ley N° 27.153 y la Ley N° 31.557 exigen que los titulares de una autorización para la explotación de juegos de casinos, máquinas tragamonedas, plataformas tecnológicas de juegos y/o apuestas deportivas a distancia otorguen una garantía a favor del Mincetur, en respaldo de las obligaciones. ¿No existe una medida menos gravosa y de más responsabilidad que la de una garantía de una entidad autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que suele cerrar las puertas a los operadores de juegos de azar y apuestas?

Definitivamente, la exigencia de requisitos como la solvencia moral y económica de gerentes, directores, apoderados y/o accionistas es usual en autorizaciones y/o renovaciones con los operadores de juegos de casinos, máquinas tragamonedas, plataformas tecnológicas de juegos y/o apuestas deportivas a distancia. 

Consideremos que de una u otra forma los juegos de casinos, máquinas tragamonedas, plataformas tecnológicas de juegos y/o apuestas deportivas a distancia contribuyen al fisco y se generan empleos directos e indirectos. No obstante, las sobrerregulaciones y requisitos complejos ocasionan mercados negros y en especial en coyunturas de recesión económica.