Edición Latinoamérica
20 de Agosto de 2019

Javier Balbuena, exregulador de Paraguay

Qué deben saber los reguladores de juegos de azar: redacción de contratos de juegos de azar y legislación aplicable

Qué deben saber los reguladores de juegos de azar: redacción de contratos de juegos de azar y legislación aplicable
El expresidente de la Conajzar de Paraguay, Javier Balbuena, escribe semanalmente en su blog "Regulación y negocios de juegos de azar", al que se accede desde www.javierbalbuena.com.
Paraguay | 08/08/2019

Los juegos de azar operados por el sector privado, bajo licencia estatal, requieren un contrato que establezca claramente los términos y condiciones por los cuales se regirá la relación entre el Estado y el concesionario u operador. En este artículo, hablaremos sobre la redacción de este contrato.

Javier Balbuena, expresidente de la Comisión Nacional de Juegos (Conajzar) de Paraguay y exdirectivo de la Corporación ... (+ Info)

L

uego de realizar una revisión del contenido de las normas constitucionales, tanto de la actividad económica comercial en general como de la actividad lúdica y de los principios del Derecho que rigen para los contratos de concesión de juegos de azar, se debe pasar inmediatamente a la revisión de la legislación que será aplicable al contrato. De ella se extraerá la esencia de la regulación del rubro lúdico, a los efectos de materializar contractualmente las bases y condiciones del desarrollo comercial del negocio.

Es necesario apuntar que no pretendo —por éste y otros artículos relacionados— que los contratos sean considerados como tratados de derecho administrativo. Muy por el contrario, lo que pretendo es desglosar las normas por rango e importancia hasta llegar a la redacción final del contrato.

No existe uniformidad en Iberoamérica acerca del contenido y la forma en que las leyes deben regular los juegos de azar. Por eso, en este artículo nos abocaremos a las diferencias más resaltantes y las similitudes más usuales, a los efectos de comprender en qué debe consistir el contrato de concesión, explotación y comercialización.

Algunas legislaciones han adoptado al Estado como el regulador y explotador. Es decir, el propio Estado —por medio de una institución con personería jurídica propia— actúa como regulador de los juegos de azar y, al mismo tiempo, funge como operador, labor que en algunos casos se divida por direcciones. En la actualidad, esta modalidad tiene sus detractores porque permite que el Estado sea juez y parte.

Dentro del mismo esquema en el cual el Estado centraliza la operación de los juegos de azar, existen algunas pocas legislaciones que conceden al sector privado una participación en el desarrollo del negocio. Con esta característica funcionan varias salas en Sudamérica: el casino es explotado un 50 % por el Estado y un 50 % por el sector privado, modelo que de seguro tendrá sus innumerables inconvenientes.

Otras legislaciones han optado por darle al Estado el rol de regulador, y dejarle al sector privado la explotación de los diferentes juegos. Aquí se diferencia con claridad el rol que le corresponde a cada uno. En este caso, según la legislación de cada país, se entiende que el sector privado puede explotar juegos de azar siempre y cuando obtenga los permisos correspondientes por parte del Estado.

En cualquiera de los casos, por medio de la legislación específica, el Estado debe establecer los parámetros dentro de los cuales se debe desarrollar el rubro, entendiéndose en consecuencia que de la norma se debe extraer el modelo de gestión sobre el cual se organizará el desarrollo de los diferentes juegos de azar que serán explotados en cada país.

Una vez determinado el modelo regulatorio, por sobre todas las cosas, deberán establecerse las bases y condiciones sobre las cuales regirá la relación contractual. Como ya lo anticipamos, en este punto se destacan la propia Constitución Nacional y la ley específica.

La legislación específica determinará el sistema de obtención de licencias sobre el cual se deberán desarrollar las reglamentaciones internas, requisitos y hasta los pliegos de bases y condiciones para posteriormente realizar las respectivas convocatorias y selecciones o directamente otorgar las licencias.

En el caso de que el Estado explote por sí mismo algún juego de azar, la ley específica determinará el destino de las rentas por la explotación. En la mayoría de los países, la misma ley dirige los fondos hacia obras del Estado en las áreas de Salud y Educación. Sin embargo, si el Gobierno solo otorga las licencias de explotación y es el sector privado el que explota y comercializa los juegos de azar, la ley deberá determinar el tipo de pago que deberá realizar por el uso de la licencia. En algunas jurisdicciones, se ha establecido el pago de un impuesto especial a los juegos de azar. En otras, se utiliza el modelo de pago de canon fiscal.

Años atrás, los incipientes reguladores optaban por el cobro de un canon o impuestos fijos. Gracias al al avance regulatorio se migró al pago de cánones o impuestos porcentuales. El canon porcentual sobre la facturación neta es el más justo. Determinarlo sobre los ingresos brutos podría resultar injusto y hasta confiscatorio.

En el caso que el monto o porcentaje que el sector privado deba abonar por el uso de la licencia no esté establecido en la ley específica, deberá ser determinado de acuerdo a las facultades que la normativa le otorgue al órgano regulado. Con estas condiciones, habrá que basarse en elementos técnicos, financieros y comerciales que faciliten la determinación de un canon justo para las partes.

Con independencia a lo mencionado en el párrafo anterior, el regulador deberá escudriñar en la ley específica y también en la legislación tributaria vigente a los efectos de especificar contractualmente las obligaciones tributarias e impositivas que asumirá el futuro concesionario. De dicha búsqueda, seguramente surgirán los impuestos a la renta, Impuesto al Valor Agregado, Impuesto Selectivo al Consumo (en algunos países), impuesto y/o retención sobre los premios, etc.

La gestión de los juegos de azar por parte del sector privado requiere que éste otorgue las suficientes garantías de que el contrato será cumplido. Por ello, es típico que el Estado solicite la presentación de garantías de fiel cumplimiento de contratos. En caso de incumplimiento por parte del concesionario, las garantías serán ejecutadas y cobradas por el Estado.

Los tipos de garantías pueden variar de una jurisdicción a otra: pólizas de cumplimiento, garantías bancarias, garantías reales, etc. Sin embargo, a la hora de determinar el tipo de garantía a ser solicitada se deberán tener en cuenta cuestiones prácticas como la contradicción que existe entre la legislación de juegos de azar y el sistema financiero.

La elección del juego por el cual se suscribirá un contrato tiene aristas muy importantes, la identificación debe provenir de la ley específica que a su vez la debe definir. Algunas legislaciones citan, definen y reglamentan los juegos que podrán ser explotados en su respectiva jurisdicción, otras en cambio, dejan esa tarea para la respectiva reglamentación. Ninguna de las dos opciones en sus extremos es buena. El juego es considerado una de las actividades con mayor dinamismo en la actualidad. Dejar al regulador con poca o ninguna posibilidad de actualizar el juego según los nuevos requerimientos o dejar exclusivamente en manos del regulador la determinación de qué juegos y con qué características ingresarán al mercado podría resultar perjudicial si la autoridad no cuenta con los criterios técnicos necesarios.

En consecuencia, la redacción de un contrato de explotación de juegos de azar requiere la revisión del esquema legal dentro del cual de desarrollar la actividad, a los efectos de prever e inclusive reglamentar la relación entre las partes contratantes.

La determinación de los derechos y obligaciones, el régimen sancionador y la existencia de las claúsulas exorbitantes serán motivos de discusión en los siguientes capítulos, en los cuales avanzaremos hacia una visión legal más amplia de lo que implica en verdad la suscripción de un contrato de explotación.

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